Alimentos devidos pelos avós aos netos
É certo “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros” (art. 1.696, Código Civil).
No entanto a obrigação alimentar dos avós somente nasce quando esgotadas as possibilidades de os pais proverem os alimentos satisfatoriamente. Neste sentido, prescreve o Código Civil que “na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais” (art. 1.697).
A regra de prévia exclusão dos parentes próximos, para que somente então sejam acionados os parentes mais distantes, foi expressa pelo vigente Código Civil:
“Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato (grifamos); sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide” (art. 1.698).
No caso, o fato de o autor não ter demandado primeiramente o pai ou não ter incluído o pai no pólo passivo da demanda, juntamente com os avós, não conduzirá a extinção do processo por ilegitimidade.
Viola o princípio da instrumentalidade e põe o processo civil acima do direito material, sob extremo rigor formalístico em desrespeito ao acesso ao judiciário, impedir que a mãe acione primeiramente a avó materna. Mas devemos registrar que, sem o prévio acionamento do genitor ou sem a inclusão dele no pólo passivo da demanda, não será a avó paterna condenada a alimentos sem antes se provar que o genitor não pode efetivamente custear os alimentos necessários.
Se a parte autora não lograr tal propósito, a ação será extinta, sem que seja a avó paterna responsável a pagar qualquer pensão, é dizer, se não demonstrado que o autor não poderá custear alimentos, a avó paterna não será condenada a pagar alimentos, restando à parte autora intentar nova ação em face do genitor.
A responsabilidade alimentar dos avós (maternos e paternos) depende da comprovação de que o pai não pode custear alimentos ou, se pode, não pode fazê-lo satisfatoriamente.
Em decisão oriunda de Mossoró, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em voto relatado pela Desª Célia Smith, asseverou essa premissa:
“EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE ARBITROU ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO TRANSFERIDA PARA O MÉRITO. 1. Não se afigura pertinente a fixação de alimentos provisórios sem que haja a demonstração efetiva de que os genitores não reúnem condições financeiras para prover o sustento do agravado, o que, evidentemente, só seria possível após a instrução da ação em curso. 2. O simples descumprimento da prestação alimentícia pelo genitor do menor não autoriza a constrição da avó ao pagamento da pensão (grifamos). 3. Recurso conhecido e provido”[1].
Em igual sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça ao prescrever que “é possível determinar-se que o avô paterno do alimentante complemente a pensão alimentícia prestada pelo genitor se esta mostrar-se insuficiente para atender as necessidades do menor” (REsp 268.212-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 24/10/2000).
Do mesmo modo: STJ, REsp 81.838-SP, DJ 4/9/2000; REsp 79.409-RS, DJ 1º/2/1999, e REsp 149.366-SC, DJ 9/8/1999.
Portanto, a impossibilidade de o pai prover os alimentos satisfatoriamente deve ser confirmada, para que somente então recaia a responsabilidade alimentar sobre os avós maternos e paternos, conforme a possibilidade de cada um.
A fixação dos alimentos provisórios em desfavor da avó paterna somente seria cabível se demonstrado que a eventual pensão alimentícia prestada pelo genitor mostra-se “insuficiente para atender as necessidades do menor”, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ou se demonstrado que ele não pode prover nenhuma pensão.
Dessa forma, se se não sabe que o genitor detém alguma ocupação laborativa, se já foi acionado alguma vez durante os últimos nove anos ou mesmo se se encontra inadimplente com alguma pensão avençada, não seria possível demandar logo os avós.
Por outro lado, se o genitor for inadimplente ou não pode por algum motivo comprovado pagar os alimentos, permitir-se-á que a genitora acione diretamente o avó paterno e que estes chame à responsabilidade os avós maternos excluídos por ela quando da propositura da ação. Todos os avós suportam a responsabilidade alimentar. A norma do Código Civil foi clara ao prescrever que “sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas (grifamos) devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”. Intentada a ação contra um dos avós, a este caberá chamar à lide os demais avós (art. 77, III, CPC).
[1] AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 02.001655-7 - MOSSORÓ/RN. Agravante: Silvana Alves da Costa (Advº José Gilberto Carvalho). Agravado: Antônio Vinícius de Souza, representado por sua genitora, Daliana N. S. de Souza, esta, por sua vez, assistida por Maria de Fátima da Silva (Advº Jefferson Freire de Lima). Relatora: Desª Célia Smith. Diário Oficial de 23.01.03.
Julho 4th, 2008 at 23:07
Acima de tudo, acedito, deve prevalecer a fidelidade ao processo e a segurança jurídica. Em não se atribuindo “o caráter do esgotamento de tentativas contra o real alimentante”, muitos autores (as) iriam de súbito ajuizarem ações contra avós só por acharem que vale mais ter X% da gorda aposentadoria dos avós de sua criança do que ter X% do sofrível salário mínimo que perfaz o pai do menor (criança). Altamente prudente e legal tais entendimentos.