Jurisprudência comentada
A crise do o princípio da insignificância
No Brasil, existe subjacente no seio dos tribunais uma jurisprudência específica para as pessoas desclassificadas, contra as quais se aplacam as garantias processuais. Como já está sedimentado, o princípio da insignificância, por afetar a tipicidade material, não se sujeita à analise de questões subjetivas do denunciado. A aplicabilidade deste princípio deve ser enfrentada já no ato do recebimento da denúncia, sob o enfoque da possibilidade jurídica do pedido ou do interesse processual. Não cabe inferir sua aplicabilidade fora da teoria do crime, isto é, sob o palio de elementos comuns à teoria da pena, mediante o exame de antecedentes, personalidade ou conduta social. No entanto, muitas vezes o princípio da insignificância não tem sido perfilhado com este sentido em relação aos delinqüentes habituais.
Reconhecendo a exclusão da tipicidade material, o Ministro Celso de Mello do STF proferiu decisão no HC 84412 MC/SP, cuja ementa ficou assim redigida: “Princípio da insignificância. Identificação dos vetores cuja presença legitima o reconhecimento desse postulado de política criminal. Conseqüente descaracterização da tipicidade penal, em seu aspecto material. Delito de furto. Condenação imposta a jovem desempregado, com apenas 19 anos de idade. “res furtiva” no valor de r$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salário mínimo atualmente em vigor). Doutrina. Considerações em torno da jurisprudência do STF. Cumulativa ocorrência, na espécie, dos requisitos pertinentes à plausibilidade jurídica do pedido e ao “periculum in mora”. medida liminar concedida” (Informativo do STF n. 354, DJU de 2.8.2004).
No entanto, dois julgados do Superior Tribunal de Justiça exemplificam bem a confusão que se faz sobre o assunto. No primeiro caso (HC 33.655, j. 01.06.04) entendeu-se que fatores subjetivos determinam relevância à apreciação do princípio da insignificância: “… para o reconhecimento do aludido corolário (princípio da insignificância) não se deve considerar tão-somente a lesividade mínima da conduta do agente, sendo necessário apreciar outras circunstâncias de cunho subjetivo, especialmente àquelas relacionadas à vida pregressa e ao comportamento social do sujeito ativo, não sendo possível absolvê-lo da imputação descrita na inicial acusatória, se é reincidente, portador de maus antecedentes ou, como na espécie ocorre, reiteradamente pratica o questionado ilícito como ocupação” (STJ, HC 33.655-RS, rel. Minª. Laurita Vaz, j. 01.06.04). No entanto, na mesma época, há julgado inclinam-se pela exclusão das circunstâncias subjetivas no julgamento da aplicação do princípio da insignificância: “A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relação ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. Circunstâncias de caráter eminentemente subjetivo tais como reincidência, maus antecedentes e, também, o fato de haver processos em curso visando à apuração da mesma prática delituosa, não interferem na aplicação do princípio da insignificância, pois este está estritamente relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto. Writ concedido” (STJ, HC 34.641-RS, rel. Min. Felix Fischer, j. 15.06.04).
Transação e composição dos danos civis em processos reunidos: a questionável orientação do Superior Tribunal de Justiça
Antes da a Lei nº 11.313/06, alguns autores defendiam que, por ser a competência dos Juizados Especiais absoluta e constitucional, havendo concurso de crimes, deveria ocorrer a separação dos processos. Ou seja, os Juizados Especiais deveriam processar e julgar as infrações de menor potencial ofensivo e caberia ao juízo comum processar e julgar a outra infração que ultrapassasse o limite de 2 anos. Assim, no caso de concurso de crimes, era preciso instaurar um TCO para apurar o crime do juizado e instaurar um inquérito para apurar o crime da justiça comum.
Para outros autores, os institutos despenalizadores (transação e composição) poderiam ser aplicados fora do Juizado, quando houvesse concurso de crimes e o crime de menor potencial fosse atraído para outro juízo. De fato, foi esta posição que prevaleceu com o advento da Lei nº 11.313. Agora, a redação do art. 60 vem justamente para dizer que, havendo concurso de crimes, devem ser aplicadas as regras de conexão e continência, processando-se as infrações num único processo (que não seguirá o rito do Juizado, se ultrapassado o limite de 2 anos), sem prejuízo da aplicação dos institutos despenalizadores.
O parágrafo único do art. 60 manda observar os institutos da transação penal e da composição dos danos civis na reunião de processos. Assim, se há reunião de processos, cabe ao Juízo Comum ou ao Tribunal do Júri, a oferta da transação penal e da composição para os crimes com penas até dois anos. Conclui-se que a oferta da transação penal e da composição não se dá exclusivamente nos Juizados, mas poderá dar-se mesmo fora do Juizado.
Neste sentido, Scarance afirma que “o concurso entre infração de menor potencial ofensivo e infração de outra natureza não impedirá que, em relação à primeira, realize-se a transação penal e a composição civil, se não o impedir os requisitos dos incisos I a III do § 2º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/95” (Boletim IBCCRIM nº 166 - Setembro 2006).
Isto é, somente se impedem os institutos despenalizadores se tiver sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; tiver sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo e se não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida (I a III do § 2º, do artigo 76, da Lei nº 9.099/95).
Assim, em caso de concurso de crimes, se oferece os benefícios da Lei n. 9.099 para o crime de menor potencial e prossegue com o de maior? É isso mesmo. Agora, obedecendo-se as regras de conexão, não é preciso separar o processo e remeter para o Juizado.
No entanto, parece que o Superior Tribunal de Justiça ainda não está entendendo dessa forma. O julgado abaixo da lavra do Min. GILSON DIPP ainda se orienta pela tese de que os crimes de menor potencial ofensivo só podem ser processados e julgados perante o Juizado Especial Criminal:
“I - Hipótese em que o recorrido foi denunciado pelos delitos descritos nos arts. 205 e 298 do Código Penal. II - Havendo conexão ou continência, a regra geral prevista no Código de Processo Penal é a unidade de processos e julgamento perante o juízo prevalente. III - A competência dos Juizados Especiais, de previsão constitucional, é absoluta. IV - Os crimes abrangidos pela Lei 10.2598/01, dentre os quais inclui-se o delito de injúria, só podem ser processados e julgados perante o Juizado Especial Criminal. V - No caso de conexão ou continência com qualquer delito de competência do Juizado Especial, não se aplica a regra de unidade de processo e julgamento das infrações previsto no Código de Processo Penal, sob pena de ofensa à regra constitucional de competência. VI - Nulidade dos atos decisórios praticados pelo Juízo Federal relativamente ao delito previsto no art. 205 do Código Penal. VII. Decisão que recebeu a denúncia com relação ao delito de competência do Juizado Especial Criminal que não é eficaz para interromper a prescrição. VIII. Extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retrotativa. IX. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.” (REsp 883863/RJ; GILSON DIPP, T5, 19/04/2007, DJ 04.06.2007 p. 422).
Deve ser visto que o julgado acima mantém orientação em vigor antes da Lei nº 11.313/06. Num julgado de 2004, GILSON DIPP decidiu semelhantemente:
“I - Hipótese em que o recorrido foi denunciado por injúria e calúnia contra Procurador da República, no exercício de suas funções. II - Havendo conexão ou continência, a regra geral prevista no Código de Processo Penal é a unidade de processos e julgamento perante o juízo prevalente. III - A competência dos Juizados Especiais, de previsão constitucional, é absoluta. IV - Os crimes abrangidos pela Lei 10.2598/01, dentre os quais inclui-se o delito de injúria, só podem ser processados e julgados perante o Juizado Especial Criminal. V - No caso de conexão ou continência com qualquer delito de competência do Juizado Especial, não se aplica a regra de unidade de processo e julgamento das infrações previsto no Código de Processo Penal, sob pena de ofensa à regra constitucional de competência. VI - Recurso desprovido” (REsp 611718/RS; GILSON DIPP, QUINTA TURMA, 21/09/2004, DJ 03.11.2004 p. 235).
O réu pode escolher um dos crimes para fazer a transação penal e prosseguir com o outro. Se houver concurso entre infrações de menor potencial ofensivo, será possível aplicar transação penal para uma das infrações, seguindo a infração em relação aos demais delitos. Veja que só um crime pode ser beneficiado porque que o reu não pode ser beneficiado duas vezes num prazo de cinco anos (inciso II, do § 2º, do artigo 76, da Lei nº 9.099). Scarance também entende assim (Boletim IBCCRIM nº 166 - Setembro 2006).
Não diria que o entendimento da Súmula 243 do STJ (o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano) está superado, porque a súmula trata da suspensão do processo, mas já é possível questioná-la sim, adotando o mesmo princípio que vale para a a transação e composição dos danos civis. Numa resposta para concurso, deve prevalecer o entendimento da Súmula, porque até onde sei o Superior Tribunal de Justiça ainda não a revogou. Mas, a súmula pode estar em vias de ser questionada.
Fábio Wellington Ataíde Alves
Descumprimento da transação penal e impunidade
O IV Encontro de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, realizado no Rio de Janeiro editou o enunciado nº 21, segundo o qual “o inadimplemento do avençado na transação penal, pelo autor do fato, importa desconstituição do acordo, e, após cientificação do interessado e seu defensor, determina a remessa dos autos ao Ministério Público”. Idêntida conclusão tivera o II Encontro de Coordenadores de Juizados Especiais realizado em dezembro de 1997.
No entanto, esta não tem sido a orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça. Confirmando precedentes (Resp. 172.981/99), a Sexta Turma desse Tribunal reafirmou que o descumprimento da transação penal de prestação de serviços à comunidade “não permite ao Ministério Público oferecer denúncia, pois a sentença homologatória da transação encerra o procedimento e faz coisa julgada formal e material” (REsp 450.535-SP, julgado em 24/2/2005).
Conforme tem decidido o STJ, à luz do art. 77 da Lei 9.099/95, o Ministério Público apenas estaria autorizado a ofertar denúncia em duas únicas hipóteses: (a) quando não houver aplicação de transação, pela ausência do autor do fato, ou (b) por simplesmente não ter havido transação penal.
Caso tenha sido proposta a transação mediante o pagamento de multa, apenas caberia à Fazenda Pública promover a competente ação executiva, estando pacífico nos tribunais e sobretudo no Superior Tribunal de Justiça que “o Ministério Público não tem mais legitimidade para propor execução de pena de multa, tendo em vista a nova sistemática dada pela Lei 9.268/96, que deu nova redação ao artigo 51 do Código Penal” (REsp. 493883/03).
Portanto, havendo descumprimento injustificado de transação, não se reabriria a ação penal, criando-se uma terceira situação extalegal. Somente seria possível a execução da medida transacional, nos termos do art. 86 da Lei n. 9.099/95.
É certo que o entendimento firmado no Superior Tribunal pode reduzir “a um nada a função do Direito Penal”, como anotara em voto-vista o Min. Hamilton Carvalhido (REsp n° 226.570/99), especialmente naqueles casos – não raros – em que for impossível localizar-se o agente para suportar o processo de execução. A falta de executividade das transações penais, injustificadamente descumpridas, pode esmiuçar o caráter preventivo ínsito às sanções penais.
Por isso, a despeito do raciocínio prevalente no STJ, seguido por algumas Turmas Recursais, determinados juízes e promotores têm entendido que seria possível a oferta de denúncia, em situação de descumprimento injustificado da transação, caso constasse da proposta transacional cláusula específica sobre essa possibilidade.
Assim, no momento da proposta de transação, o Ministério Público já deveria especificar que o seu descumprimento não levaria à execução, mas implicaria recusa à proposta, autorizando que fosse ofertada denúcia. Outros entendem que poderia aguardar-se o cumprimento da transação para somente então se extinguir a punibilidade.
Qualquer que seja a solução dada ao problema, impõe evitar que o descumprimento da transação penal estimule a impunidade ou inoperância dos Juizados Criminais, podendo ser até utilizado como analogia o instituto da suspensão condicional do processo, cuja extinção somente se dá ao cabo do período de prova.
Com razão está o Des. Umberto Guaspari Sudbrack, relator do Conflito Negativo de Competência n. 71.000.080.192/TJRS, quando afirmara que deve evitar-se “o descrédito do Judiciário, face à impunidade do agente que se beneficia da transação e depois foge ao compromisso assumido, sem qualquer conseqüência”.
